En esta cuarta entrega de nuestras reflexiones sobre el concepto re copyright nos preguntamos por las conocidas como “obras huérfanas”, cuya regulación está planteando algunos problemas a un lado y a otro del Atlántico.

4.  Sobre las obras huérfanas y el beneficio social de la difusión del conocimiento y de la cultura

Existe un tipo de obra sujeta a una clase particular de problemas. Son las conocidas como “obras huérfanas”, aquellas cuyo autor se desconoce, o es imposible localizar, pero cuyos plazos de protección aún no han expirado. En muchas ocasiones se da la circunstancia de que, simplemente, los titulares de los derechos sobre determinadas obras desconocen que les pertenecen, o que los derechos pertenecían a empresas que han desaparecido o han abandonado una determinada línea de negocio. En estas condiciones resulta imposible utilizar esta clase de obras para cualquier tipo de finalidad, comercial o no, puesto que al desconocerse la identidad de la persona física o jurídica a la que hay que dirigirse para solicitar la autorización para su uso, o ésta no se encuentra localizable, la mayoría de los potenciales usuarios deciden desistir de su intento, ante el riesgo futurible de encontrarse con inesperadas demandas.

Este problema está sin duda alguna directamente relacionado con la transmisión de los derechos —que encuentra muchas menos restricciones el ámbito del copyright que en el de los derechos de autor, como hemos visto— que puede hacer perder la pista del legítimo titular, así como con la paulatina y repetitiva extensión de los plazos de copyright sobre las obras. Algunos autores han señalado además como origen del problema la protección con que cuentan las obras de manera automática, por el simple hecho de su creación, sin necesidad de registro ni renovación por parte del titular (Netanel, 2008) [25].

Se desconoce a ciencia cierta el número de obras que entrarían dentro de esta categoría. Un estudio realizado en Reino Unido eleva la cifra a los 25 millones (SCA, 2009), repartidas por bibliotecas, museos y archivos de todo el territorio. A un lado y a otro del Atlántico el legislador está concienciado sobre la necesidad de regular el uso de este tipo de trabajos (Peters, 2008), atrapados hasta ahora en los archivos de diferentes instituciones, y sin posibilidad de darles otros usos que los actualmente permitidos. Se impide así la explotación de estas obras con fines legítimos, o la simple digitalización que permitiría una mejor conservación de los contenidos y facilitaría su difusión —no olvidemos que cualquier proceso de digitalización, aunque sólo pretenda la duplicación del contenido para facilitar su conservación, exige la realización de una copia, actividad no permitida sin permiso expreso del poseedor del copyright—. Esto supone un problema adicional cuando de lo que se trata es de proteger la herencia cultural de un país y de la Humanidad. El Museo del Holocausto de los EE.UU. habla de millones de páginas de documentos, fotografías, grabaciones y rollos de película que en ese y otros museos no pueden digitalizar ni publicar.

El informe Gowers indica que la Biblioteca Británica es incapaz de realizar copia del histórico discurso de Nelson Mandela en el Proceso de Rivonia, que fue grabado en 1964 en dictabelt (Gowers, 2006). Este caso es habitual en todo el estado, y concluye por tanto que es necesario permitir a las bibliotecas y archivos británicos realizar copias de las obras originales contenidas en sus fondos, con el propósito primario de facilitar su conservación, así como permitir adecuados cambios de formato de fonogramas y películas que eviten que tecnologías obsoletas impidan su reproducción.

El informe también recomendaba a la Comisión Europea la modificación de la Directiva 2001/19/CE con el propósito de flexibilizar la legislación, permitiendo ciertos usos de las obras huérfanas. Se reconocía que cualquier cambio en la normativa debería garantizar que para utilizar una obra huérfana ese fuera efectivamente el caso, y por tanto debían establecerse mecanismos para que cualquier persona interesada en utilizar una obra pudiera realizar una “búsqueda razonable” de su titular. Se recomendaba que la Oficina de Patentes emitiera una guía clara de en qué debía consistir esta “búsqueda razonable”, así como la apertura de un registro voluntario para centralizar la información sobre la titularidad de las obras.

En mayo de 2011 la Comisión Europea liberó una propuesta de Directiva sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas, que pretende armonizar los pasos a dar por los diferentes países integrantes a la hora de modificar sus respectivas legislaciones facilitando por un lado la utilización de estas obras, y garantizando al mismo tiempo la libre circulación de estos contenidos entre los diferentes estados miembros, una vez digitalizados y puestos a disposición del público en un sitio web. Hay que decir que en Europa se tiene gran interés por establecer normas sobre la utilización de las obras huérfanas, puesto que supondrían una importante alimentación de contenidos para el ambicioso proyecto Europeana, la biblioteca digital europea de acceso libre.

Dos son los escollos que este tipo de legislaciones han de soslayar; y grandes han de ser los escollos, puesto que la gran oposición de diferentes grupos ―fundamentalmente fotógrafos y artistas plásticos― ha conseguido paralizar la legislación sobre esta materia en el Congreso americano desde 2008 [27]. El primero sería lo que se entiende por una “búsqueda diligente” que garantice que el interesado en utilizar una cierta obra protegida realiza los esfuerzos necesarios y suficientes para contactar con su titular. La mencionada propuesta de directiva da las siguientes recomendaciones al respecto, en su artículo 3:

Así pues, la búsqueda diligente consiste en la consulta en una serie de fuentes seleccionadas por cada país en función del tipo de obra considerada. Además, con el objeto de no duplicar las búsquedas, estas sólo se realizarán en el país de primera publicación de la obra. No queda claro qué sucede en el caso de que esta ubicación se desconozca ―algo habitual en el caso de fotografías―, ni se establecen plazos ni otro tipo de mecanismo que garantice que efectivamente se han realizado todos los esfuerzos necesarios para encontrar al poseedor de los derechos.

El segundo escollo importante pasa por las medidas a tomar en caso de que el legítimo titular de los derechos aparezca. La propuesta de directiva nos dice en su artículo 5:

Por tanto, se deja claro que el legítimo titular de los derechos sobre una obra puede, en caso de aparecer, poner fin a la condición de obra huérfana. Pero no queda claro de qué manera el autor debería ser recompensado, o qué consecuencias tendría la utilización de la obra sin permiso del propietario de los derechos de copia, toda vez que no es evidente hasta qué punto se garantiza que su búsqueda se ha realizado de un modo efectivamente diligente.

Estos dos aspectos deberían ser considerados seriamente por cualquier iniciativa legislativa al respecto, y son de hecho los causantes de que en Estados Unidos la Orphaned Works Act haya sido vista por muchos como una debilitación del sistema de copyright (Anderson, 2008), que vendría a hacer recaer sobre los titulares de los derechos la carga de la prueba —en oposición al beneficioso sistema que venían disfrutando en el que no se exigía ni tan siquiera el registro para la protección efectiva de las obras—.

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Temas relacionados en Economía Digital 360º:

• Reflexiones sobre el concepto de copyright (I): Sobre la naturaleza de la propiedad intelectual y la potestad del legislador para regularla.
• Reflexiones sobre el concepto de copyright (II): Sobre los plazos del copyright: los problemas utilitaristas del monopolio.
• Reflexiones sobre el concepto de copyright (III): Sobre el concepto de autor y la transmisión de los derechos

Notas:

[25] En 1989 el Congreso de los EE.UU. eliminó la condición para las obras protegidas de mostrar la conocina marta de copyright ©. En 1992 se eliminaron además los últimos vestigios sobre requerimientos de renovación del registro de las obras. El sistema continental ha sido en general poco partidario de establecer este requisito de formalidad de manera obligatoria. En concreto, el art. 1 de la LPI garantiza en España la protección de las obras originales “por el sólo hecho de su creación”.